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CRIMES TRIBUTÁRIOS: NOVIDADES PREOCUPANTES
Segunda-Feira, 19 de Novembro de 2018



CRIMES TRIBUTÁRIOS: NOVIDADES PREOCUPANTES

Paulo Adyr Dias do Amaral[1]


A comunidade jurídica vem acompanhando, com atenção e preocupação, as últimas alterações jurisprudenciais nos julgamentos de crimes tributários. Um dos Acórdãos que vem chamando atenção é o HC 399.109, recentemente proferido pelo STJ (3ª Seção – denegando habeas corpus), em sentido contrário à linha de entendimento já anteriormente firmada pela Corte. Trata-se da interpretação da conduta descrita na Lei de Sonegação Fiscal (Lei 8.137/1990, art. 2º, inciso II):

deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.


Na prática, significa que não pagar valores declarados de ICMS, que foram repassados aos clientes, caracteriza apropriação indébita tributária (pena de detenção, seis meses a dois anos, e multa).


Até então, o Tribunal vinha entendendo que a configuração do delito exige que a empresa desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos. A empresa que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo, deixando de repassar ao Fisco o valor cobrado ou descontado de terceiro, tornava-se simplesmente inadimplente de obrigação tributária própria. Ou seja: conduta não enquadrada como crime.


O caráter indireto do tributo, cujo ônus financeiro repercute na cadeia de consumo, gera o debate se o valor do imposto é cobrado/descontado (ou não) do consumidor, de modo a delimitar se o contribuinte de direito (o empresário) dele se apropria (ou não) em detrimento do Fisco.


Ocorre que, em razão da sistemática própria de cálculo do ICMS devido (“por dentro”), o valor do tributo não é, técnica e economicamente, “cobrado” do consumidor. O que este paga é o preço da mercadoria.


E o preço de qualquer mercadoria é integrado pela margem de lucro e pelos custos do processo produtivo (insumos, mão-de-obra, tributos, aluguéis, energia elétrica etc.). Mas, nem por isso, o empresário é denunciado por não pagar o aluguel do locador ou a conta de luz. Tributo é custo empresarial como qualquer outro.


Economicamente, aliás, em razão da lei fundamental da oferta e da procura, embora "destacado" o valor do tributo na nota fiscal, nada impede que seu pagamento saia da margem de lucro do fornecedor em razão de negociação havida com o consumidor. Ademais, nas hipóteses de venda a prazo, o fato de o consumidor deixar de honrar com a sua obrigação (pagar o preço) não afasta a incidência tributária, o que só reforça a tese de que o valor do ICMS declarado e não recolhido não necessariamente repercutiu economicamente. Isto é, não foi necessariamente "cobrado" do consumidor.


São elementos que nos conduzem à conclusão de que o Direito Penal vem sendo indevidamente utilizado como instrumento de pressão arrecadatória – o que não é compatível com a filosofia que inspira a criação dos delitos e das penas.


[1] [1] Professor Titular II (Direito Tributário) do Ibmec (Graduação e LLM). Membro do Conselho Estadual de Assuntos Tributários da FEDERAMINAS (Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Estado de Minas Gerais). Pós-Doutor em Direito Público pela Università degli Studi di Messina (Itália). Pós-Doutor em Direito Penal Tributário pela Universidad Nacional de La Matanza – UNLaM. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Diretor da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Diretor do Centro de Atualização em Direito – CAD. Advogado.